Teniendo en cuenta las graves consecuencias que acarrea para el cónyuge culpable el incurrir en una causal de ruptura matrimonial, es menester analizar a la luz de las conductas habituales de los matrimonios en crisis en la actualidad, qué debe ser considerado como abandono voluntario y malicioso, y de qué manera deben jugar las presunciones como pruebas de tal causal.
Analizando esta causal, lo primero que llama mi atención es que se la identifica naturalmente y sin dudas con el “abandono del hogar”.
Tanto así que se habla de la causal en cuestión como “abandono del hogar” y no con su expresa calificación legal de “abandono voluntario y malicioso”.
Al analizar literalmente la norma que lo regula, se ve que la misma no hace referencia al “hogar”.
Antes bien, los incisos anteriores del mismo artículo 202 se refieren a los cónyuges.
De manera que me inclino a interpretar esta causal de acuerdo a su inserción normativa, como abandono del otro cónyuge antes que abandono del hogar como erróneamente se la califica.
En todo caso, aparece como estereotipada y carente de fundamento legal la atribución de consecuencias fatales al alejamiento del hogar conyugal cuando se lo identifica, salvo prueba en contrario, con la causal establecida en el inc. 5º. del art. 202.
La presunción iuris tantum de que incurre en abandono como causal de separación o divorcio el cónyuge que muda su domicilio es, en todo caso, una creación pretoriana proveniente de una particular interpretación de la ley en un sentido que no está definido que haya sido el que la ley quiere darle a esa causal y que convendría revisar a partir de la nueva dinámica de las crisis conyugales.
Hoy por hoy, la separación de hecho de los cónyuges es una situación que normalmente precede la decisión definitiva de iniciar las acciones de separación personal y/o divorcio.
Sabemos que el alejamiento de uno de los cónyuges del hogar conyugal puede deberse a tres posibilidades en los casos en que es consecuencia de una crisis matrimonial: a) decisión del cónyuge que se aleja; b) decisión del cónyuge que permanece en el hogar; c) decisión conjunta.
a) Decisión del cónyuge que se aleja del hogar
Son frecuentes las situaciones en las que el cónyuge que se aleja del hogar lo hace porque es ofendido por el que permanece, quien incurre en alguna de las otras causales de ruptura, a pesar de lo cual se niega a retirarse del hogar y otorgar a su cónyuge la merecida separación.
Es el caso, por ejemplo, de cónyuges adúlteros o golpeadores, que pretenden mantener el matrimonio a pesar del desacuerdo del cónyuge agraviado, y obligan a éste a procurarse una salida digna al imponerles una convivencia indeseada e intolerable.
La enorme dificultad probatoria de las situaciones mencionadas, tanto de acceder a pruebas cuanto de procurar los medios para obtenerlas, tornan las más de las veces inoperante para el cónyuge ofendido recurrir a las vías legales para lograr el apartamiento del cónyuge culpable, por lo que razones de conservación física, emocional y espiritual requieren una decisión que acarrea sus riesgos.
b) Decisión del cónyuge que permanece en el hogar
En situaciones de crisis, muchas veces es la esposa la que decide la ruptura y, por variadas razones que le confieren a los ojos de ambos el derecho de permanecer en el hogar conyugal, pide al marido, e incluso lo emplaza, para que se retire del hogar y permita poner distancia al conflicto para evitar llegar a actitudes de mayor agresividad o irritabilidad de las que ya se venían produciendo entre ambos.
Las variadas razones por las cuales quien debe quedar en el hogar es la esposa, suelen ser el cuidado y atención de los hijos, que en la mayoría de los matrimonios no se discute que corresponderá a la madre, quien seguirá conviviendo con ellos aunque la decisión de separarse del padre le pertenezca. Ello conlleva como consecuencia que sea ella la que deba mantenerse habitando con los niños en el hogar conyugal y deba retirarse el esposo.
Otra de esas razones puede ser que sea el hombre el único que tenga ingresos, o ingresos suficientes, de modo que es el que puede procurarse otra vivienda.
También puede ocurrir que el inmueble asiento del hogar conyugal sea de propiedad de la esposa.
Y por útlimo, y no por ello de menor importancia o frecuencia, no debemos descartar la caballerosidad de los esposos. De algunos ... por supuesto.
c) Decisión de común acuerdo
Otras veces, ambos cónyuges, habiéndose tornado moralmente imposible la continuación de la convivencia y agotados los esfuerzos por reparar el vínculo, deciden separarse, acordando cuál de ellos ha de permanecer en el hogar y cuál ha de retirarse.
La casuística es infinita, pero creo que los ejemplos arrimados alcanzan para mostrar un panorama a los fines de lo que pretendo exponer.
En la gran mayoría de los casos, estas decisiones no quedan plasmadas por escrito ni es posible arrimar ningún elemento probatorio que indique el motivo del alejamiento de uno de los cónyuges: si ha sido por su decisión inculpable, si ha sido por decisión y pedido del otro, si ha sido de común acuerdo.
Sin embargo, y en general por espurias razones económicas que sobrevienen con el tiempo, este alejamiento es indebidamente utilizado por el cónyuge que permaneció en el hogar para alegar que el otro ha incurrido en abandono malicioso y voluntario ... del hogar! Y pretender con ello una declaración de culpabilidad con fundamento en una presunción pretoriana muy difícil, sino casi imposible, de contrariar por quien en realidad no habría incurrido en causal alguna sino que es víctima ahora de una actitud extorsiva de su malicioso cónyuge.
Teniendo en cuenta estas realidades modernas, que cada día son más frecuentes, entiendo que urge que los jueces de familia se replanteen esta anticuada concepción que identifica el abandono voluntario y malicioso con el abandono del hogar que conlleva además a una presunción iuris tantum de voluntariedad y malicia por la sola configuración de la situación de hecho de haberse alejado del hogar y haberse establecido en otro domicilio, siendo la prueba en contrario que se admitiría, en la realidad, las más de las veces de casi imposible producción.
Qué debe entenderse entonces por abandono voluntario y malicioso? Por supuesto, será una cuestión a determinar en cada caso, pero debería ser probada por quien la alega, como cualquier otra cuestión de hecho planteada por las partes y, especialmente, como cualquier otra causal que se invoque.
No se ve por qué motivo debe facilitarse la prueba y generarse presunciones alrededor de la causal de abandono cuando se aplican tan restrictivamente y requieren probanzas tan directas y concluyentes otras causales como la de adulterio y la de injurias.
En todo caso, es tan difícil probar las injurias cuando ocurren en privado, como puede resultar la prueba del abandono voluntario y malicioso. Pero esto no debe llevar a apresurar presunciones en situaciones que la habitualidad cotidiana da cuenta de que no se adecuan a la realidad.
Entiendo que debe buscarse la configuración de la causal en otros rumbos que no se limitan a la circunstancia de hecho de la mera mudanza de domicilio.
La revisión que propongo tiene su fundamento no sólo en las circunstancias habituales que rodean la separación de hecho de los cónyuges, como ya se explicó más arriba, sino también en la letra misma de la ley.
La ley no habla de abandono del hogar. Habla de abandono, que debe ser malicioso y voluntario.
Entonces, me inclino a atribuir al término “abandono” según se emplea en esta norma, el significado de una de sus acepciones según diccionario: “desamparo, descuido”.
Considero, como vengo diciendo, que la interpretación de la causal según su acepción de “alejamiento”, y el agregado pretoriano de “hogar”, que tipifica la causal en definitiva como “alejamiento del hogar”, no se condice con el texto legal ni con la realidad actual.
El alejamiento del hogar no puede interpretarse como “abandono” y mucho menos como malicioso sin existir situaciones que configuren efectivamente el desamparo o descuido malicioso.
El cónyuge que, retirado del hogar conyugal por causas que no han sido acreditadas por ninguna de las dos partes, sigue atendiendo en la forma habitual las necesidades del hogar, del otro cónyuge, de los hijos, mantiene el contacto familiar y demuestra en general una conducta responsable económica, material y afectivamente, no debería ser castigado con una presunción de “abandono” que no aparece verificada prima facie en tanto no ha descuidado ni mucho menos desamparado a su familia.
Sobre todo, y debo insistir en este punto, cuando la existencia de causas que podrían justificar el alejamiento –inconducta del otro cónyuge, común acuerdo, decisión unilateral del otro cónyuge- son la mayoría de las veces de imposible probanza.
Y esto resulta aplicable para ambos cónyuges.
Aun cuando resulta más frecuente el alejamiento del esposo y la permanencia de la esposa en el hogar conyugal, no siempre es así.
Entiendo que ninguno de los dos debería considerarse incurso en causal de abandono si no se prueba su malicia y el descuido y desamparo de la familia.
Máxime cuando la invocación de esta causal se produce transcurrido mucho tiempo de separación de hecho, lo que da cuenta de la total ausencia de queja o reclamo por parte del cónyuge que ahora se alega inocente.
Y con este párrafo no me refiero a que el cónyuge “abandonado” deba reclamar el retorno del abandónico al hogar conyugal.
De ninguna manera sería esta mi postura, ya que no está obligado a desear ni tampoco a aceptar, mucho menos entonces a reclamar, el regreso del cónyuge que, en caso de efectivamente haber incurrido en abandono malicioso, ya ha cometido la causal que justifica la ruptura por su exclusiva culpa.
Me refiero en cambio a la ausencia de reclamo de ruptura matrimonial en un lapso prolongado con causa en el abandono achacado al otro cónyuge.
Va de suyo que, si un matrimonio permanece separado de hecho por largo tiempo –lapso cuya duración dependerá de cada caso y del sano arbitrio judicial según se presenten las circunstancias- es porque ambas partes consienten esta situación de hecho.
El artículo 198 del Código Civil, referido a derechos y deberes de los cónyuges, indica que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.
El art. 199 establece el deber de convivir en la misma casa.
Ahora bien, el art. 198 no fija sanciones para la violación de los deberes que detalla. No obstante, deben buscarse tales sanciones en el art. 202: la configuración del adulterio como causal de separación (o divorcio en su caso) es la consecuencia de la violación del deber de fidelidad; y la violación de los deberes de asistencia y alimentos encuentran su sanción específica en la configuración de la causal de “abandono voluntario y malicioso”, cuando como vengo diciendo, no se habla de abandono del hogar sino de abandono, por lo que es de sana hermenéutica interpretarlo en su acepción de “descuido o desamparo”, que tienen su correlato claro e indudable en los deberes de asistencia y alimentos.
Esta interpretación se ve confirmada por la forma en que se regula la violación al deber de convivir en una misma casa: el cónyuge afectado puede intimar al otro a reanudar la convivencia BAJO APERCIBIMIENTO DE NEGARLE ALIMENTOS.
Está claro que el alejamiento del hogar conyugal no constituye para el legislador una causal de separación (o divorcio en su caso), sino una causal de pérdida del derecho de alimentos.
Si constituyera una causal de separación o divorcio, la sanción establecida en el art. 199 devendría redundante, toda vez que la separación o divorcio por culpa de un cónyuge (cualquiera sea la causal, inclusive la de abandono que nos ocupa) acarrea automáticamente la pérdida del derecho de alimentos para el cónyuge culpable.
En definitiva, atendiendo al texto legal y a la realidad actual, entiendo que resulta arbitrario y conduce a graves injusticias, la presunción que opera contra el cónyuge que dejó el hogar conyugal y se trasladó a otro domicilio, de haber incurrido en la causal de abandono malicioso y voluntario y en consecuencia, de resultar culpable de la separación personal o el divorcio, salvo que pruebe que su alejamiento no fue voluntario o malicioso.
Considero asimismo contrario a la normativa vigente en una sana interpretación de la misma, interpretar la causal de abandono voluntario y malicioso como alejamiento del hogar, y propicio en cambio que dicha causal debe interpretarse en el sentido de descuido o desamparo del otro cónyuge, siempre que sea voluntario y malicioso desde ya, debiendo distribuirse las cargas probatorias según la invocación de cada causal, sin perjuicio de la aplicación del principio dinámico de las pruebas.
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