TRABAJO DISCONTINUO


DERECHO EMPRESARIO
CONTRATOS DE TRABAJO CON PRESTACIONES DISCONTINUAS

Es muy común que las empresas contraten personal para trabajar en actividades que no son regulares en su periodicidad, pero que de todos modos son habituales.
Estas contrataciones pueden encuadrar en diversas modalidades previstas por la ley de contrato de trabajo (LCT), pero su característica de discontinuidad genera una serie de conflictos y de interpretaciones encontradas.
Pondremos dos ejemplos que serán útiles para analizar esta modalidad.
a) Encuestadores: Un caso corriente de contrato de trabajo discontinuo es el que presta el personal contratado para realizar encuestas para empresas que se dedican a los estudios de mercado (marketing).
Cada vez que una empresa de marketing es contratada para realizar un estudio de mercado, contrata decenas o centenares de trabajadores para llevar a cabo cada una de las encuestas necesarias para emitir sus conclusiones.
No es razonable esperar que ninguna empresa cuente con una dotación permanente de cientos de personas para atender a estas encuestas que no puede prever si se realizarán, cuándo se realizarán, en que zona geográfica se desarrollarán, cuántas personas se requerirán, qué cantidad de días y qué modalidad de trabajo demandarán.
Recién podrá la empresa determinar todos esos extremos cuando se perfecciona el contrato con el cliente.
Y será recién entonces cuando estará en condiciones de contratar el personal necesario durante el plazo necesario para que labore en la zona correspondiente dentro del horario y demás modalidad que la particular encuesta demande.
b) Inventariadores: Es también común que empresas con gran cantidad de plantas en diversas jurisdicciones, y que además cuentan con mercadería en grandes cantidades que requieren de permanente aunque irregular control de stock o control de inventario, realicen estas tareas contratando empresas a tal efecto, en lugar de hacerlo con personal propio.
Tampoco es razonable esperar que la empresa así contratada tenga un plantel permanente de inventariadores que estén disponibles sin realizar tarea alguna hasta que resulten convocados para algún inventario.
Habitualmente, la empresa contratada para el servicio contrata el personal necesario y adecuado cada vez que es convocada para cada inventario.
En ambos ejemplos, parte de ese personal será nuevo para la empresa, contratado por primera vez, y parte será personal ya contratado anteriormente para situaciones similares.
En ambos casos, la modalidad de la prestación se caracteriza porque se limita a uno o varios días de tarea seguidos de largos períodos de inactividad, durante los cuales el trabajador no está a disposición del empleador, y puede negarse a retomar su puesto al ser requerido para un nuevo período sin que incurra en incumplimiento por tal negativa, siendo que no son determinables anticipadamente los períodos de actividad ni los de inactividad.
La diferencia entre ambos casos radica en que en el primer caso, el trabajador es contratado en forma directa por la empresa que tiene por actividad normal y habitual la prestación de la tarea contratada, que efectúa para un tercero que no tiene el marketing como objeto ni actividad propia. Mientras que en el segundo, la empresa comitente subcontrata o terceriza tareas que le son propias.
Las cuestiones que suscita este tipo de contratación suelen ser mayormente las siguientes: si se configura relación de dependencia entre el trabajador y la empresa que lo contrata; si es lícita la contratación discontinua; si el trabajador es acreedor al salario por los períodos de inactividad; cuál es el alcance de las obligaciones previsionales y de la seguridad social que tiene el empleador directo por los períodos de inactividad; cuál es la extensión de la responsabilidad de la empresa comitente.

RELACION LABORAL
Consideramos que los trabajadores así contratados se encuentran en relación de dependencia con el empleador.
La relación de trabajo está definida en los art. 4, 21, 22 y 25 de la LCT:
Artículo 4.- Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración.
Artículo 21.- Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.

Artículo 22.- Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Artículo 25.- Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación.

PRESTACION DISCONTINUA
La falta de continuidad en la prestación no excluye la relación laboral, pero tampoco implica una modalidad prohibida ni ningún elemento de ilegitimidad, clandestinidad o fraude a la ley.
El art. 37 LCT determina el objeto lícito del contrato de trabajo que no impide contemplar la posibilidad de la contratación discontinua.
Artículo 37.- El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.


Las normas laborales no contienen ningún elemento que caracterice a la relación laboral o al contrato de trabajo en relación con la frecuencia de la prestación de su actividad.
No encontramos ninguna disposición en la ley laboral rectora, en leyes complementarias, en convenios colectivos aplicables ni fallos jurisprudenciales que impongan una determinada frecuencia ya sea diaria, horaria o de cualquier otro tipo de periodicidad.
Por el contrario, existen expresas disposiciones que establecen la frecuencia máxima a través de la limitación de la jornada diaria o semanal, la imposición del descanso hebdomadario, etcétera.
No se limita, en cambio, la mínima.
La ley 11.544 rige la materia y establece:

Artículo 1° - La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro.
No están comprendidos en las disposiciones de esta ley, los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio doméstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal.
La limitación establecida por esta ley es máxima y no impide una duración del trabajo menor de 8 horas diarias o 48 semanales para las explotaciones señaladas.

Tampoco resulta deber del empleador la provisión de trabajo en forma continua ni con una frecuencia determinada ni por un lapso mínimo ya sea horario, diario, mensual salvo que estuviera así convenido con el trabajador.
La libertad de contratación respecto de las modalidades de la relación laboral impera dentro de límites máximos, no mínimos en lo que hace a jornada laboral y frecuencia de la prestación.
Sea cual fuere la modalidad en que queda subsumido el contrato de trabajo, la solución no cambia: sea que se trate de contrato de trabajo por tiempo indeterminado, sea que se trate de contrato de trabajo eventual, de temporada, a plazo fijo o cualquier otra modalidad.
No encontramos en el plexo normativo laboral prohibición alguna para contratar a un trabajador en forma discontinua.
Todo lo contrario, la modalidad está expresamente admitida por la ley, que recurre a la misma para definir, por ejemplo, el nexo que vincula al trabajador eventual con la empresa de servicios eventuales, relación que distingue de la de los trabajadores contratados por dicha empresa para trabajar para ella misma (sus administrativos por caso) y no para ser provistos a los clientes en satisfacción de eventualidades.
Aun cuando no la nombre con esa denominación, estamos frente a relación de trabajo discontinuo en la modalidad expresamente legislada del trabajo de temporada.
Todos estos ejemplos dan cuenta de que la modalidad de contratación discontinua no constituye un objeto prohibido, tanto que la propia ley recurre a ella en varios casos.
Tampoco es ajena a los jueces esta modalidad, y éstos la aceptan naturalmente:

En tanto la demandada es una empresa dedicada al transporte aéreo de cargas y pasajeros, que cuenta con diversas aeronaves, pero que no posee trabajadores en relación de dependencia, que es contratada o subcontratada por otras empresas o por clientes particulares para traslados aéreos, que cuenta con las habilitaciones pertinentes extendidas por la Fuerza Aérea para explotar ciertas rutas y utilizar aeronaves de determinado porte, que los actores son pilotos comerciales que prestaban servicios a favor de la accionada en tareas propias de tal actividad, y que recibían una contraprestación económica por tales servicios; se puede concluir en que nos hallamos frente a relaciones laborales de carácter permanente aunque discontinua en razón de la frecuencia de los vuelos, remuneradas en base al parámetro tomado por la demandada, esto es, la cantidad de horas de vuelo.
Frente a ese contexto, que tal como se adujera al demandar configura una relación laboral de tipo permanente aún cuando las prestaciones fueran discontinuas (art. 90 de la LCT -Ley 20744), S.D. 83682 CAUSA 14254/03 - "Alarcon Ruben Luis y otros c/Hawk Air SA s/despido" - CNTRAB - SALA I - 22/06/2006 



El trabajador que pone su capacidad de trabajo a favor de otra persona, para que ésta desarrolle tareas de músico, a cambio de una remuneración y sin asumir los riesgos económicos de dicha actividad, limitándose sólo a transportar los instrumentos en un vehículo que no es de su propiedad y obrando de acuerdo a órdenes impartidas, actúa prestando servicios por cuenta ajena. La exclusividad y el cumplimiento de labores a diario no son imprescindibles para tipificar un contrato de trabajo, y en el caso, el actor se incorporó a una estructura ajena aunque, por la naturaleza de la actividad artística desplegada era convocado para cada show o evento pero la asiduidad de la prestación específica realizada como parte de la actividad de los músicos, creó en el trabajador una lógica expectativa de permanencia por lo que cabe conla comitentelo un contrato de trabajo permanente pero con prestaciones discontinuas.

CNTRAB - Sala II - S.D. 94.655 del 12/12/2006 - Exp. 5.564/2005. "PINEDO, Cristian Gabriel c/VITALE Rubens y otro s/despido". (G.-P.-E.) – El Dial - AL22E2

La circunstancia de que las prestaciones del trabajador no fueran continuadas puede justificar la utilización de alguna modalidad contractual (contrato a plazo, contrato de temporada), pero no basta para excluir su carácter laboral pues una cosa es la dependencia y subordinación, notas determinantes de toda relación laboral y otra la continuidad ejecutiva, que no necesariamente la acompaña y tipifica.

CNTRAB - Sala III - S.D. 88.378 del 21/12/2006 - LABORDA, Fernando Héctor c/ Fundación Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales s/ despido". (P.G.). El Dial - AL22DA

En todos los casos reseñados, la discusión se centraba en la existencia o no de relación de dependencia, habiéndose resuelto a favor de la misma, pero en ninguno de ellos se impuso el pago –de hecho ni siquiera se pretendió- de los períodos de inactividad.

REMUNERACION DEL TRABAJADOR DISCONTINUO
En cuanto a la remuneración del trabajador, corresponde se le pague el salario pactado –nunca inferior al mínimo de convenio para su categoría- por cada día efectivamente laborado, salvo que le correspondiera percibir algún feriado o licencia paga.
Por día laborado debe entenderse aquél en que el trabajador está a disposición del empleador.
Transcribimos las normas de la ley de contrato de trabajo que resultan aplicables al tema, en las partes pertinentes:

Artículo 74.- El empleador está obligado a satisfacer el pago de la remuneración debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos en esta ley.
Artículo 103.- A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital.
El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.

Artículo 104.- El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo,
Artículo 116.- Salario mínimo vital, es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo
Artículo 118.- El salario mínimo vital se expresará en montos mensuales, diarios u horarios.
Artículo 119.- Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se fijen de conformidad al presente capítulo,

Artículo 197. Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obliguen la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador.


Los períodos de inactividad a que alude el art. 197 son los períodos inactivos dentro de la JORNADA laboral, desde que comienza hasta que finaliza la jornada laboral, por ejemplo, el tiempo en que el trabajador no tenga tarea asignada, o las interrupciones para almuerzo o merienda.
En cambio, no existe similar norma en relación a los períodos de inactividad por requerimiento de trabajo discontinuo.
No vemos sustento al requerimiento de que se le abone al trabajador el tiempo en que no está a disposición del empleador.
No existe norma legal que así lo imponga.
Antes bien, la totalidad de las normas aplicables a la remuneración informan de la proporcionalidad de la misma respecto del tiempo trabajado, siempre entendido por tal el que el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador.
La resolución CNEPSMVM 2/2007 que fijó el salario mínimo vital y móvil que rige actualmente, reza:

Artículo 1º — Fíjase para todos los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo ... un SALARIO MINIMO, VITAL Y MOVIL ... de:
c) A partir del 1° de diciembre de 2007, en PESOS NOVECIENTOS OCHENTA ($ 980) para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de trabajo, conforme al artículo 116 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, con excepción de la situación prevista en el artículo 92 ter del mismo cuerpo legal, que lo percibirán en su debida proporción, y de CUATRO PESOS CON NOVENTA ($ 4,90) por hora, para los trabajadores jornalizados. 


Como se ve, el trabajador debe cumplir con la jornada legal de trabajo para percibir el salario mínimo vital y móvil, ya que así lo establece el art. 116 LCT.
Para el caso en que no cumpla con la jornada completa, como es el caso del trabajo a tiempo parcial del art. 92 ter LCT, tendrá derecho al salario mínimo vital en proporción a la jornada efectivamente trabajada.
La fijación del salario mínimo para personal jornalizado en unidad salarial horaria da cuenta de que corresponde su pago en razón de las horas trabajadas.
Inclusive respecto del personal mensualizado, va de suyo que será procedente el descuento de los días de inasistencias injustificadas por ejemplo, de modo que el salario mínimo se verá reducido en la proporción del tiempo no trabajado.
Tampoco se aplicará el salario mínimo durante el tiempo no trabajado a personal eventual o a personal de temporada.
De hecho, no les corresponde ningún salario en esos períodos.
La ley establece en forma expresa en todos los casos los días no laborados que el empleador deberá de todos modos abonar al trabajador, ya que tales casos constituyen precisamente excepciones al principio de que se remunera exclusivamente la jornada laborada.
Tales excepciones son por ejemplo, los días feriados siempre que se reúnan ciertos extremos (art.168 LCT) y todo el régimen de licencias pagas (vacaciones, enfermedad, exámenes, matrimonio, etc.).

CONCLUSION
En conclusión, admitiendo la ley la modalidad del trabajo discontinuo, y estableciendo en forma taxativa los casos en los que el empleador debe abonar los días o períodos no laborados por el trabajador, no presenta sustento legal la interpretación de que el empleador que contrata al trabajador en forma discontinua deba abonarle los períodos de inactividad.
Las únicas situaciones que consideramos deben atenderse son la de los feriados en caso que se reúnan los extremos previstos por el art. 168 LCT y las vacaciones en la proporción legal si se cumplen los mínimos anuales que requiere la ley.
El mismo criterio deberá adoptarse para el caso de producirse alguna situación que pueda encuadrar en una licencia paga, debiendo analizarse en cada caso si concurren los presupuestos legales para su otorgamiento.

MODALIDAD DE CONTRATACION
Resta analizar la modalidad del contrato de trabajo que más se adecua a la realidad de esta particular relación laboral.
Resulta aplicable básicamente el art. 90 LCT:


Artículo 90.- El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias:
a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración.
b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.
La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.


Plazo fijo: La relación podría encuadrarse como sucesivos contratos a plazo fijo, ya que concurren los extremos que prevé el apartado b) de la norma: las modalidades de las tareas así lo justifican.
Sin embargo, es una modalidad que no podría aplicarse a los trabajadores ya contratados bajo otra modalidad, sino exclusivamente a futuras contrataciones.
Eventual: La relación no podría encuadrarse como trabajo eventual si la actividad que deba realizarse en forma discontinua se encuentra dentro de la actividad normal o habitual del empleador, o integra de cualquier modo el giro de su actividad normal o habitual. En los ejemplos que acerqué, las encuestras no son eventuales para al empresa de marketing, y los inventarios o controles de stock no son aventuales para la comitente.
Temporada: No consideramos aplicable esta modalidad, ya que la misma se relaciona directamente con tareas impuestas por la época del año (invierno, fiestas, vacaciones escolares, cosecha, etc.).
Tiempo parcial: Esta modalidad no es aplicable al caso, ya que prevé la prestación de tareas en jornadas parciales pero determinadas y regulares (media jornada, trabajo de fin de semana, etc.). No contempla esta situación en la que la nota no está dada por la parcialidad del tiempo (puede darse el caso de servicio contratados que requieren la disponibilidad del trabajador por jornada completa durante una semana completa o más).
Si la calificación del contrato se reputara incorrecta, el contrato se entenderá celebrado por tiempo indeterminado.
No vemos en la modalidad genérica de tiempo indeterminado ningún perjuicio actual ni riesgo eventual para el proveedor ni para la comitente que no se configure por el solo hecho de contratar personal bajo dependencia laboral.
No se debe perder de vista en estos casos que la realidad acompaña la situación, de modo tal que ninguna forma de contratación que se adopte puede ser entendida como fraudulenta, aun cuando eventualmente se repute errónea.
Ello así toda vez que la modalidad de contratación que en cualquier caso se adopte no tendrá por finalidad ni como consecuencia ningún tipo de fraude a la ley, sino la intención de aplicar la normativa laboral que mejor encuadre esta particular modalidad laboral que la ley no contempla expresamente pero que, como venimos diciendo, tampoco prohibe ni desalienta.
La normativa laboral tiende en todos los casos a proteger los derechos del trabajador frente a posibles abusos del empleador, y a impedir la consagración del fraude legal.
En caso de considerarse incorrecto el encuadre bajo alguna modalidad específica, el contrato se considerará como de plazo indeterminado con las consecuencias que ello pudiera tener en cada caso.
No existiendo perjuicio actual y concreto para el trabajador bajo cualquiera de las formas de contratación sugeridas –plazo fijo, tiempo indeterminado- ni clandestinidad en ninguno de los aspectos de la situación laboral real, no vemos otro riesgo que el eventual derivado de la estabilidad laboral, específicamente las consecuencias de que se pueda configurar un despido incausado, riesgo ínsito en toda contratación desde su nacimiento mismo.
Pero en ningún caso autorizará al trabajador a reclamar que se le remunere por períodos de inactividad motivados por la discontinuidad propia de las tareas para las que fue contratado.

OBLIGACIONES PREVISIONALES
Toda vez que el salario es la base y el fundamento tanto de los aportes cuanto de las contribuciones previsionales, así como de cualquier otra obligación que deba cumplir el empleador en forma directa o como agente de retención respecto de los organismos previsionales y sindicales, no es posible admitir la existencia de obligaciones de esa naturaleza cuando no se devenga salario.
Aun cuando las necesidades recaudatorias de la AFIP y demás organismos, o su determinación de desenmascarar eventuales fraudes a la ley lleve muchas veces a tales organismos a soluciones distintas de las que propiciamos, no por ello tales soluciones serán correctas ni ajustadas a derecho, por lo que la Justicia está llamada a enmendar el error y hacer prevalecer la realidad frente a presunciones carentes de sustento fáctico y legal.

CONTRALOR DE LA COMITENTE
Tanto las facultades cuanto las responsabilidades que tiene la comitente, especialmente en el segundo ejemplo, respecto del contralor del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que tiene el proveedor, se limitan a los períodos en que cada trabajador fue afectado a la tarea encomendada y a las cuestiones de la relación y el contrato laboral vinculadas directamente con esa encomienda.
No vemos de qué manera podría la comitente tener responsabilidad por incumplimientos patronales ocurridos en lapsos en que el trabajador no prestaba servicios afectado a su orden de compra.
Esto es así bajo cualquier modalidad de contratación.
Aun en el caso de contratar trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales, de manera que quedaran directamente integrados al giro de la empresa, no cabría al cliente responsabilidad alguna por incumplimientos de la empresa de servicios eventuales que perjudicaran al trabajador durante su afectación a otras empresas o en períodos de inactividad.
No queda configurada ninguna obligación de la comitente de controlar la situación de trabajadores del proveedor que no están afectados a su actividad.
El tercero que pueda eventualmente considerarse solidario con el empleador directo por cualquier situación –subcontratación, delegación, cesión, etc.- no se constituye en garante laboral del empleador directo.
Sólo responde en todos los casos de las obligaciones que le hubieran correspondido en caso de contratar en forma directa al trabajador.
Simétricamente, sus facultades de contralor, y de retención en su caso, se limitan también a las situaciones que configuren incumplimientos actuales y concretos del empleador directo-proveedor.

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